Colegio Gabriel Taborin
Formación Ética y Humanidades
Proyecto de Seguimiento a Distancia

Relación entre orden jurídico y orden moral

Luego de haber estudiado los teorías acerca de la relación entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo, recuperamos el pensamiento de uno de los más notables teóricos del Derecho.
La finalidad de este trabajo es ofrecer un acercamiento a las fuentes teóricas del Derecho contemporáneo aplicando algunas estrategias sencillas de análisis.

NOTA: Este trabajo práctico ha sido tomado de: ALMARÁ, Erasmo; Formación Ética y Humanidades; Córdoba, Chilblli Yammal, 1999; pp. 32 a 35.

1. Lee el siguiente texto tomado de KELSEN, Hans; La Teoría Pura del Derecho; México, Colofón, 1990; pp. 45 a 47 y 64:

El derecho como orden -el orden jurídico [positivo]- es un sistema de normas jurídicas. Y la primer cuestión que hay que responder se la plantea la teoría pura del derecho de la forma siguiente: ¿qué es lo que funda la unidad de la pluralidad de las normas jurídicas? ¿Por qué una determinada norma jurídica pertenece a un cierto sistema de derecho? Una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema, un orden si su validez puede ser referida a una norma única como fundamento último de esta validez. Esa norma fundamental constituye, en calidad de última fuente, la unidad de la pluralidad de todas las normas que constituyen un orden. Y si esa norma pertenece a un determinado orden, es por razón de su validez que puede ser referida a la norma fundamental del mismo. Según la clase de norma fundamental, es decir, según sea el principio de validez, pueden distinguirse dos clases de órdenes (sistemas normativos). Las normas de la primera clase "valen", es decir, la conducta por ellas prescrita al hombre es debida en virtud de su contenido, el cual posee una determinada calidad, de evidencia inmediata, que le confiere dicha validez. Y las normas obtienen esa cualificación concreta por el hecho de que son referidas a una norma fundamental, bajo cuyo contenido puede subsumirse el contenido de las normas constitutivas del orden en cuestión, como lo particular se subsume bajo lo general. De esta especie son las normas de moral. Por ejemplo, las normas "no debes mentir", "no debes engañar", "debes cumplir tus promesas", etc., derivan de la norma fundamental de la veracidad. Supongamos esta norma fundamental: "debes amar al prójimo"; a ella se puede referir una multitud de normas derivadas: "no debes causar daño a otro", "debes ayudar a tu prójimo en caso de necesidad", etc.

Aquí no nos interesa cual sea la norma fundamental de un determinado sistema de moral. De lo que se trata es de darse cuenta que las muchas normas de moral están ya contenidas en una norma básica, del mismo modo que lo particular está contenido en lo general y que, por eso, todas las normas particulares de la moral pueden derivarse, mediante una operación lógica, de la norma fundamental, procediéndose a una deducción de lo general a lo particular.

Otra cosa ocurre con las normas del derecho. Su validez no es cuestión de contenido. Cualquier contenido puede ser derecho; no hay conducta humana que no pudiera ser contenido de una norma jurídica. Una norma vale como norma de derecho únicamente porque nació de cierta manera, porque fue creada según una regla determinada, porque fue producida con arreglo a un método específico. El derecho vale únicamente en cuanto derecho positivo o "estatuido". Por eso, la norma fundamental de un orden jurídico no es más que la regla fundamental con arreglo a la cual deben crearse todas las normas de ese orden; la determinación del hecho fundamental de la creación jurídica. Las normas particulares de un sistema jurídico no pueden derivarse lógicamente de esta norma fundamental. Tienen que ser creadas, por el contrario, por un acto especial de determinación positiva, el cual no es ya un acto de la mente [a través de la inteligencia], sino de la voluntad. Cuando las normas particulares de un sistema jurídico son referidas a una norma fundamental, se da a entender que la creación de las mismas se ha realizado con arreglo al método establecido en aquella norma fundamental. [...] Pero si se pregunta por el fundamento de la validez de la constitución, en la cual se basan todas las leyes y todos los actos jurídicos realizados sobre la base de las mismas, se va a parar, quizás, a una constitución más antigua y, en último término a la primera constitución histórica, otorgada por algún usurpador o por algún parlamento constituido no importa cómo. Ahora bien; todo ha de partir de un supuesto fundamenta, a saber: que aquello que el primer órgano constituyente ha manifestado como voluntad suya, tiene valor de norma. "Debe realizar la coacción en la forma y condiciones determinadas por el primer legislador constituyente o las instancias delegadas por él": tal es la formulación sistemática de la norma fundamental de un orden jurídico.

[...] Si al aplicar la ley se ejercita una capacidad cognoscitiva que va más allá de la necesaria determinación del marco dentro del cual ha de moverse un acto que pretende realizarse, no se trata ya del derecho positivo, sino del conocimiento de otras normas que pueden desembocar aquí en el proceso de creación jurídica: son, especialmente, las normas de la moral, de la justicia, juicios sociales de valor que acostumbran expresarse en los tópicos de "bien del pueblo", "interés del Estado", "progreso", etc. Desde el punto de vista del derecho positivo, nada puede decirse acerca de su validez; tampoco se la puede caracterizar de modo positivo, sino sólo negativamente: son determinacioes que no proceden del derecho positivo. por relación a éste [al derecho positivo], la realización del acto jurídico es libre, esto es, queda a la libre apreciación de la instancia competente para realizarlo [el legislador, por ejemplo]. A veces, el derecho positivo delega en ciertas normas metajurídicas, como la moral, la justicia, etc.; pero entonces,se convierten en normas de derecho positivo.

2. Extrae del texto las ideas principales en referencia a:orden moral, orden jurídico, independencia entre ambos órdenes y vinculación posible de ambos órdenes.

3. Con las ideas principales completa el siguiente cuadro:

Características del orden moral  
Características del orden jurídico  
Independencia de ambos órdenes  
Posible vinculación de ambos órdenes  

4. Responde a las siguientes preguntas teniendo en cuenta que puede establecerse una identidad entre lo que Kelsen denomina orden moral y lo que hemos denominado derecho natural:

a. ¿Pueden vincularse el derecho natural y el derecho positivo? ¿De qué depende esa vinculación?

b. ¿Se contradicen absolutamente el derecho natural y el derecho positivo o es posible encontrar alguna relación de vinculación entre ambos? ¿Por qué?

c. ¿En qué medida el derecho natural puede convertirse en derecho positivo?

d. ¿Puede el derecho positivo desconocer normas del derecho natural? ¿Por qué?

5. Elabora una breve conclusión en la que pongas de manifiesto lo que opinas respecto de lo afirmado por Kelsen. ¿Cuál es tu posición?